El respeto a los derechos de propiedad y la seguridad jurídica como base de la prosperidad | Ricardo Manuel Rojas

Las llamadas «propiedad comunal» y «propiedad pública»

Si bien una característica esencial del derecho de propiedad es la posibilidad de exclusividad o exclusión de otras personas en el uso o goce del derecho, la literatura y la legislación han desarrollado conceptos de propiedad comunal y propiedad estatal, cuyos problemas conceptuales han llevado a fallas operativas que sólo pudieron ser resueltas a través de imposiciones legales.

1. La «propiedad comunal» se entiende como el derecho susceptible de ser ejercido por todos los miembros de la comunidad, donde no hay exclusión. De modo que ni el Estado ni un particular pueden excluir a una persona del uso del recurso. Pueden mencionarse como ejemplos de este tipo de propiedad los pesqueros en alta mar y algunos bosques y recursos naturales que no estén sometidos a propiedad privada o regulación legal. ¹⁵

Este tipo de propiedad se ha desarrollado fundamentalmente en comunidades pequeñas, donde los recursos son abundantes, y por lo tanto los costos de definir derechos de propiedad individual no se justifican. Es el caso de las tierras comunales de pastoreo, aledañas a los poblados, o incluso del ganado cimarrón que se reproduce libremente en tierras sin dueño.

El análisis económico de este tipo de propiedad ha llevado a hablar, a partir de un famoso trabajo publicado en 1968 por Garrett Hardin, de un fenómeno conocido como «la tragedia de la propiedad comunal» o «tragedia de los comunes». ¹⁶

Este breve artículo publicado por un científico vinculado con la biología, en una revista de ciencias duras, utiliza como hipótesis de análisis un campo de pastoreo comunal, abierto para el aprovechamiento de todos sin costo. En este esquema, cada pastor puede introducir tanto ganado como guste en la propiedad comunal, y nadie puede excluirlo del aprovechamiento del recurso. El derecho de propiedad de cada pastor es, entonces, incompleto, pues cada uno tiene derecho de uso, pero carece del derecho de exclusión.

En estas condiciones, cada comunero se apropia de aquello que es comunal y transfiere costos externos al resto de la comunidad, aprovechando al mismo tiempo los beneficios, que se apropia para sí y los hace privados. Quien toma las decisiones concentra los beneficios de sus propias decisiones, pero no asume los costos. Cada comunero tiene entonces incentivos para hacer uso del recurso común en la mayor cantidad posible.

Un sistema institucional de propiedad comunal como éste puede funcionar de manera razonablemente satisfactoria mientras el número de comuneros sea relativamente bajo y los recursos abundantes. Pero en la medida en que los recursos comiencen a escasear, se impone la lógica de la propiedad comunal y tiende a ser sobreexplotado. Según el ejemplo propuesto por Hardin, cada pastor pone en juego incentivos para incrementar su hacienda sin límites respecto de recursos como el agua y el pasto, que son limitados.

En definitiva, la propiedad comunal genera incentivos que determinan el uso ineficiente de los recursos. Cada «propietario» tiene incentivos para tomar la totalidad de los beneficios que pueda, obteniendo para sí la totalidad de los ingresos derivados de tal decisión, mientras que traslada los costos a los demás «propietarios» del recurso sujeto a propiedad comunal.

Por el contrario, si un pastor tiene un derecho de propiedad privada completo (incluyendo el derecho de exclusión), podría advertir que le conviene introducir ganado en el campo hasta el punto en que el beneficio de una unidad adicional de ganado ya no alcance a cubrir el costo de la disminución en el pasto disponible para el resto de su rebaño. Como esto no sucede en el campo comunal, la decisión «racional» de cada pastor será apropiarse del recurso lo más posible, porque de lo contrario lo harán los demás.

Tampoco existen incentivos para invertir en mejoras, por ejemplo en la construcción de un dique para mejorar la calidad y cantidad de los pastos, pues en ese caso habrá una transferencia de ingresos suyos hacia los demás comuneros, de modo que no podrá acumular todos los beneficios de la inversión de su capital. En este caso, a la inversa, hay una concentración de los costos en su persona y transferencia de ingresos a favor de los otros comuneros. De este modo, además de tender al agotamiento del recurso por sobreexplotación, se desalienta el negocio a largo plazo.

Si un comunero encontrara en la propiedad común un animal silvestre —por ejemplo, una liebre preñada de varias crías—, el incentivo que ofrece la propiedad comunal lo inducirá a tomar el producto ahora antes de que otro comunero lo haga; es decir, matar a la liebre y perder las crías, en lugar de permitir a la liebre tener sus crías e incrementar su capital, pues si no lo hace, será poco después cazada por otro. La inversión de capital —una hembra con cría— siempre será desalentada por la necesidad de tomar el bien antes que otros.

El problema se agrava cuando el número de comuneros es alto, pues en tal caso resulta demasiado costoso acordar acciones conjuntas para incrementar la producción de la propiedad comunal o bien establecer reglas para limitar la sobreexplotación. Los océanos y los parques nacionales son ejemplos actuales de tales problemas de derechos de propiedad incompletos.

La propiedad comunal se muestra especialmente nociva en la medida en que los bienes son más escasos en relación con su demanda. Un campo con pocos pastores y abundante tierra y agua no mostrará demasiados problemas, y es por eso que, en buena medida, como explicaron North y Thomas, fueron el incremento de la población y la expansión del comercio, entre otros elementos, las causas centrales de la supresión del sistema de propiedad feudal y el paso a un sistema de propiedad privada. ¹⁷

Una propuesta para intentar resolver el problema de los incentivos perversos ha sido la de llevar la propiedad comunal a todas las etapas del uso del recurso, esto es, impedir la apropiación privada del producto por cada comunero y llevar los principios de la comunidad a la distribución de los productos. Los intentos de este tipo han chocado con altos costos de transacción que hacen muy difícil fiscalizar y aplicar los acuerdos de distribución, en especial cuando los comuneros son numerosos.

La experiencia histórica sugiere que los arreglos de este tipo, aun en poblaciones reducidas, en general han fracasado. Un ejemplo muy conocido es el de Jamestown, primer asentamiento colonial en Estados Unidos fundado en 1607, donde se acordó que la tierra sería poseída de forma comunal, no sólo en la explotación de la tierra, sino en la distribución de los productos. Así, cada colono tenía derecho a igual porción del producto y, por lo tanto, había pocos incentivos para trabajar, pues no podía apropiarse para sí de los beneficios de su propio esfuerzo.

Los resultados se vieron pronto: dos tercios de la población murió de hambre en la primera experiencia. En la segunda, de quinientos habitantes sólo quedaron sesenta con vida. Como comenta Schmidtz, los colonos sólo cazaban aquello que podían capturar individualmente y comer sin ser descubiertos por los demás. La solución a la escasez y la hambruna sólo se produjo cuando se dispuso la asignación privada de derechos de propiedad sobre la tierra. ¹⁸

La reducción de los costos de transacción asociados con el establecimiento y la protección de los derechos de propiedad, que hace que esos costos sean inferiores a los beneficios esperados, permite organizar un sistema más razonable de cooperación, producción e intercambio, en el cual cada partícipe se hace responsable y beneficiario de sus propias acciones, lo que genera incentivos para ser eficiente.

2. La «propiedad pública» es aquella en la que el Estado, en general bajo reglas y procedimientos políticos y administrativos, detenta la facultad de excluir del uso de los recursos sujetos a su dominio. ¹⁹

Muchas veces aparece como inevitablemente ambigua la caracterización de un bien como público o privado. Incluso sobre una misma relación jurídica, pueden establecerse ciertos «derechos de actuación» en cabeza del Estado y otras en particulares. El desarrollo de formas legales tales como las «sociedades mixtas» o con participación Estatal, o las amplias regulaciones a ciertas actividades consideradas como «servicios públicos», torna muchas veces difusa la distinción.

Pero en términos generales, se puede distinguir la propiedad privada de la pública apelando a quién tiene la facultad de «exclusión». Cuando es algún funcionario del Estado quien detenta las facultades de exclusividad y transferibilidad, estamos frente a propiedad pública. También puede extenderse el concepto a aquellas situaciones en las que, si bien las facultades permanecen en los individuos, se encuentran de tal modo reguladas y limitadas por la ley que en la práctica puede sostenerse que es el Estado quien las ejerce indirectamente.

Las diferencias se advierten incluso en actividades que pueden ser llevadas a cabo por particulares, como es el caso de las llamadas «empresas públicas». Alchian sostiene que el comportamiento dentro de instituciones estatales difiere del que es propio de las instituciones privadas, incluso en presencia de iguales objetivos y medios, debido a los diferentes costos e incentivos que cada sistema institucional supone, respectivamente, para los funcionarios públicos y para los «propietarios».

Alchian conjetura que una de las principales razones de la diferencia entre ambas formas de propiedad radica en la incapacidad del propietario público de vender su cuota y la posibilidad de adquirir su compra una participación de derecho. Al no estar vinculado económicamente a la cuota de participación en la empresa pública, el funcionario no tiene incentivos para desarrollar actividades productivas, ni corre riesgos al asumir su responsabilidad. Por otra parte, como señala Alchian, la posibilidad de transferir la propiedad permitiría una mejor división del trabajo, del conocimiento y del riesgo. La especialización en la titularidad de propiedades producirá ganancias; la propiedad pública, por el contrario, elimina prácticamente la posibilidad de especialización entre los titulares. ²⁰

La transferibilidad propia de la propiedad privada, además, permite manejar de un modo más razonable el riesgo. La diferente posición frente al riesgo hará que éste se reasigne del mismo modo que los bienes, de la manera más eficiente.

De este modo, el derecho a vender tiende a concentrar eficientemente el control o la gestión en quienes son los más capaces, y la propiedad en quienes están más dispuestos a asumir los correspondientes riesgos. En cambio, en la propiedad pública los costos de las decisiones son soportados en mucha menor medida por los agentes, lo que desincentiva las decisiones eficientes. ²¹ Quien toma la decisión puede aprovechar los beneficios y distribuir los costos en sectores donde, a su vez, el costo de información sobre dicha elección es muy elevado.

La toma de decisiones en el ámbito de la propiedad estatal implica en esencia un proceso de naturaleza política. Las preferencias de los individuos se manifiestan de modo indirecto a partir de las decisiones de representantes que muy difícilmente expresan la voluntad de los electores. ²² Por el contrario, la propiedad privada permite revelar preferencias por medio del sistema de precios y asignar de modo eficiente recursos escasos. ²³

En efecto, la propiedad privada permite la formación del precio de mercado, que actúa como dispositivo eficiente para concentrar y trasladar a los agentes la información dispersa, y de esta manera brindar conocimiento sobre las preferencias y necesidades relativas de los consumidores. En un contexto de propiedad pública, no hay precios de mercado que faciliten la información relativa a la asignación eficiente de recursos. Conceptos como escasez, pérdida, ganancia, costo, etc., solamente son posibles en contextos donde opera el precio de mercado.

Derechos de propiedad, estabilidad de los contratos y certidumbre jurídica

Como vimos, los derechos de propiedad expresan decisiones individuales, que en algunos casos se resuelven en contraprestaciones instantáneas y en otros involucran promesas de acciones u omisiones hacia el futuro. Los contratos canalizan esas promesas recíprocas y por tal motivo se ha considerado siempre que son «la ley entre las partes».

Resulta una cuestión esencial para la certidumbre jurídica: que las personas puedan negociar el ejercicio de sus derechos de propiedad, plasmar sus acuerdos en contratos, y obtener la garantía de que dichos contratos se cumplan o se hagan cumplir por la autoridad judicial.

En la tradición anglosajona, David Hume entendía que la evolución de las instituciones, y entre ellas el derecho, se basaba en el reconocimiento de tres leyes fundamentales de la naturaleza: la estabilidad de la posesión, la transmisión por consentimiento y el cumplimiento de las promesas; ²⁴ es decir: el derecho de propiedad, la libertad contractual y el reconocimiento de que las instituciones del gobierno tienen por finalidad hacer cumplir esos contratos.

Sobre estos pilares se elaboró la common law, y la proliferación de leyes del Parlamento que se produjo a partir del siglo XVII encontró como freno la doctrina judicial de que sólo tenían valor esas leyes en tanto no se opusieran a los principios mencionados. Por ello, muchas reglas de la common law fueron fundamentalmente procesales, tendientes a garantizar que los acuerdos fuesen fruto de la libertad contractual y que las disputas se dirimieran siguiendo un debido proceso y en igualdad de armas. ²⁵

En la Europa continental, por su parte, tuvo lugar una versión constructivista del mismo principio. Si bien suele decirse que la concepción de la libertad contractual tuvo su desarrollo en la doctrina civilista francesa de los siglos XVIII y XIX, lo cierto es que desde la Edad Media, fundamentalmente por obra de ciertas corrientes religiosas que invocaban el carácter pecaminoso del incumplimiento de las promesas, se habían impulsado estos principios, plasmados, por ejemplo, en el Ordenamiento de Alcalá de 1340, al proclamar que el hombre queda obligado en cualquier manera en que quiera obligarse. ²⁶

En los siglos XVII y XVIII, la libertad contractual fue defendida por Grocio, Pufendorf, Kant y Wolf, quienes reconocían la naturaleza del hombre como libre por esencia y que no podía obligarse sino por su propia voluntad. En ese sentido, Grocio señalaba que la madre del derecho civil es la obligación que nos hemos impuesto por nuestro propio consentimiento. ²⁷

Domat y Pothier desarrollaron una teoría general del contrato, que fue receptada en el Código napoleónico. La idea subyacente en este principio es que nadie se obligará a aquello que le pueda resultar perjudicial, puesto que cada uno es el mejor garante de su propio interés y en ello reside la justicia del acuerdo voluntario. En tal sentido, la libertad contractual es la principal manifestación de la autonomía de la voluntad. El derecho contractual garantiza el cumplimiento de esas normas creadas por los propios individuos, que son vinculantes por su propia voluntad. Ello había quedado consagrado también en la máxima romana del pacta sunt servanda, que es el centro del derecho contractual. ²⁸ Siguiendo estas ideas, el artículo 1134 del Código napoleónico dispuso: «Las convenciones legalmente formadas sirven de ley para las partes». ²⁹

Sin embargo, estos claros principios estaban incorporados en un sistema jurídico de corte constructivista, codificado, politizado, que contenía el germen de su propia destrucción. Aparecieron a partir de entonces agregados legislativos que fueron estableciendo excepciones a la autonomía de la voluntad, ya sea buscando un equilibrio forzado en las contraprestaciones, la protección de la inexperiencia o la ligereza de las personas al contratar. Se inició así un camino que terminó convirtiendo la libertad contractual y los principios generales sobre responsabilidad contractual en letra muerta. ³⁰

La sustitución del derecho por la legislación terminó anulando el valor de los contratos como expresión de la libre voluntad y ejercicio de la acción por las personas, que han debido supeditar sus decisiones a lo que indique la regulación legal, e incluso ven modificadas sus cláusulas por leyes posteriores.

Si se examina la doctrina judicial respecto de la estabilidad de los derechos adquiridos, se ha reconocido una función económica primordial a la actividad judicial que tiende a definir con precisión los derechos y responsabilidades que corresponden a cada parte en una contienda (fallos: 319:2527).

El respeto de la estabilidad de las decisiones judiciales (cosa juzgada) es uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta el orden jurídico y constituye un presupuesto ineludible de seguridad jurídica directamente relacionado con la estabilidad de la propiedad. ³¹ Los derechos reconocidos en sentencias judiciales firmes se encuentran incorporados al patrimonio de cada persona y por tanto tienen su fuente en el derecho de propiedad, motivo por el cual deben ser sostenidos y garantizados por el orden jurídico.

Tal noción debería provocar un necesario debate filosófico vinculado con el concepto de certeza jurídica o estabilidad de las relaciones sociales. Como se dijo, buena parte de la literatura legal ha encontrado en la existencia de normas coactivas, uniformes y escritas con claridad, la base de la certidumbre jurídica.

Por el contrario, dicho debate podría mostrar que un orden jurídico que se forma a partir de intercambios voluntarios podría gozar de mayor estabilidad y certidumbre que el establecido por legislación coactiva. Es que a diferencia de un orden impuesto desde una autoridad monopólica, las distintas aptitudes humanas para actuar en relación con determinados bienes se irían sancionado a través de la interrelación espontánea de contratos celebrados en forma libre, avalados por normas consuetudinarias de generalizada aceptación y garantizados por soluciones institucionales surgidas de acuerdos voluntarios. Un desarrollo de este tipo terminaría decantando en la formación de soluciones institucionales de origen consensual, que sustituirían a las actuales imposiciones legales. ³²

La legislación escrita ofrece una ilusión de certidumbre, que no emana de la aceptación generalizada de la gente, sino de su imposición por la fuerza. Pero esa certidumbre desaparece en el preciso momento en que una mayoría calificada de la asamblea legislativa decide cambiar las reglas de juego y quitarle validez a normas que se presumían inmutables. ³³ En cambio, las normas consuetudinarias, las soluciones institucionales surgidas de acuerdos individuales y las cláusulas contractuales suelen ser mucho más estables en el tiempo y su modificación se produce de forma gradual y previsible, en tanto no son el producto de un acto de autoridad, sino de múltiples negociaciones entre los involucrados.

En este contexto, probablemente la noción de derechos de propiedad dejará de remitir a un concepto abstracto, superior, universal e inmutable, santificado por una decisión legislativa, y en cambio describirá una situación de hecho producida dentro del propio proceso de intercambio en la sociedad. Es el ejercicio de aquellas facultades —nacidas de acciones y acuerdos— lo que una persona podrá invocar para efectuar reclamos, para defenderse de reclamos ajenos, para exigir determinadas exclusividades en las condiciones de uso y posesión de ciertos bienes con respecto a otras personas y restringir iguales facultades en los demás, todo lo cual deberá ser examinado en un contexto específico de tiempo, lugar, modo, personas y bienes.

En este sentido, existe una relación de dos vías entre derechos de propiedad y contratos. Los contratos son los instrumentos a través de los cuales se formalizan y especifican los acuerdos e intercambios con otras personas. De esos acuerdos emanarán derechos de propiedad. A su vez, esos derechos de propiedad reforzarán la validez y darán contenido a los contratos.

Un instrumento analítico de suma importancia para el estudio del ejercicio de los derechos de propiedad y los contratos es la teoría de la negociación. ³⁴ En una visión dinámica de los derechos de propiedad, cuya existencia y alcances dependerán de múltiples circunstancias originadas en la acción individual, las decisiones estratégicas de las personas serán determinantes.

Conclusión: la propiedad y los contratos fortalecen el orden de la sociedad

Los derechos de propiedad, como integrantes del conjunto de derechos individuales en general, constituyen el reconocimiento del modo en que las personas actúan para procurar su subsistencia.

Sin libertad para pensar y actuar en consecuencia, ni propiedad para disponer del fruto de ese pensamiento y acción, resultaría imposible no sólo decidir el curso de vida y mantenerlo, sino que tampoco se podrían realizar exitosamente los múltiples acuerdos voluntarios que la vida cotidiana exige a cada uno para lograr sus metas.

El reconocimiento de tales derechos permite que millones de personas puedan ponerse de acuerdo sobre transacciones complejas, que incluso involucran a otras tantas que ni siquiera se conocen, a través de acuerdos contractuales guiados por el sistema de precios. Por este camino se genera un orden social que no es producto de la intervención de ninguna autoridad, ni podría ser generado por ésta. ³⁵

Cada persona es el mejor juez de sus propias preferencias, que son diversas a las de otras, tienen valoraciones diferentes, su conocimiento no sólo es disímil, sino que también es variado, en el sentido de que cada uno conoce bastante sobre cosas distintas. En este contexto, ninguna autoridad política, por más poder que acumule, es capaz de planificar lo que cada uno debería hacer para progresar y al mismo tiempo coadyuvar al progreso de los demás, y si lo intentara, seguramente fracasaría, como ocurrió invariablemente en la historia del mundo. ³⁶

Derechos de propiedad, contratos y precios constituyen las herramientas indispensables para que sean todos los integrantes de una comunidad quienes, al generar sus acuerdos basados en la búsqueda del propio bienestar, contribuyan a establecer un orden social más eficiente.

Este concepto de orden fue expresado muy gráficamente por Adam Smith como «mano invisible», luego tomado por Carl Menger como un «entendimiento orgánico del fenómeno social» y, en el siglo XX, profundizado por Friedrich Hayek bajo la denominación de «orden espontáneo», ³⁷ siguiendo aquella expresión de Adam Ferguson según la cual «las naciones tropiezan con instituciones que ciertamente son resultado de la acción humana, pero no la ejecución del designio humano». ³⁸

El reconocimiento y protección de los derechos de propiedad no es simplemente una cuestión de estrategia legislativa, ni debería ser opcional para los gobiernos. Su subsistencia resulta esencial para permitir el crecimiento personal y la prosperidad de los individuos, lo que no debería depender ni de la ley de Dios ni la de gobierno alguno, sino de la ley de identidad.

Notas

1. Smith, Adam, Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, Fondo de Cultura Económica, México, 1958, p. 17.
2. Rojas, Ricardo Manuel, Realidad, razón y egoísmo. El pensamiento de Ayn Rand, Unión Editorial, Madrid, 2012, p. 177.
3. Rand, Ayn, Capitalismo: el ideal desconocido, Editorial Grito Sagrado, Buenos Aires, 2008, p. 22.
4. Mises, Ludwig, Problemas epistemológicos de la economía, Unión Editorial, Madrid, 2013, p. 176.
5. Rand, Ayn, «A Nation’s Unity», parte II, en The Ayn Rand Letter, vol. II, n.º 2, 23 de octubre, 1972, p. 127.
6. Rojas, Ricardo Manuel; Osvaldo Schenone, y Eduardo Stordeur (h), Nociones de Análisis Económico del Derecho Privado, Universidad Francisco Marroquín, Ciudad de Guatemala, 2012, p. 89.
7. Rojas, Ricardo Manuel, Fundamentos praxeológicos del derecho, Unión Editorial, Madrid, 2018, pp. 124-125.
8. Rand, Ayn, del discurso de John Galt en Atlas Shrugged, reproducido en La virtud del egoísmo, Plastygraf, Buenos Aires, 1985, pp. 107-108.
9. Rojas, Ricardo Manuel, Realidad, razón y egoísmo. El pensamiento de Ayn Rand, op. cit., pp. 233-234.
10. Rojas, Schenone y Stordeur (h), op. cit., p. 59.
11. Rojas, Ricardo Manuel, Elementos de teoría constitucional. Una propuesta para Cuba, Fundación Friedrich A. von Hayek, Buenos Aires, 2008, p. 82.
12. De Savigny, M. F. C., Sistema de Derecho Romano actual, Madrid, Góngora y Compañía, 1878, tomo 1, p. 223. Ver en el mismo sentido Friedrich A. Hayek, Los fundamentos de la libertad, Unión Editorial, Madrid, 1978, p. 197. Allí, Hayek completa la cita de Savigny: «[El derecho] es la regla en cuya virtud se fija la frontera invisible dentro de la cual el ser y la actividad de cada individuo tiene una segura y libre esfera».
13. Cooter, Robert, y Thomas Ulen, Derecho y economía, Fondo de Cultura Económica, México, D. F., 1998, p. 103.
14. El artículo clásico que explicó, apelando a las ideas de Coase, la dinámica y evolución de los derechos de propiedad en una visión económica es el de Harold Demsetz, «Toward a Theory of Property Rights», American Economic Review, 57, 2 (1967), pp. 347-359. Véase también: Alchian, Armen A., «Some Economics of Property Rights», Il Politico, 30 (1965).
15. Ver sobre este tema: Rojas, Schenone y Stordeur (h), op. cit., pp. 65 y ss.
16. Hardin, Garret, «The Tragedy of the Commons», Science, 162 (1968), pp. 1243-1248.
17. North, Douglass C., y Robert Paul Thomas, El nacimiento del mundo occidental, Ed. Siglo XXI, Madrid, 1978, pp. 33-41.
18. Schmidtz, David, «The Institution of Property», Social Philosophy and Policy, 11, 2 (1994), pp. 42-62. Versión en castellano en: Spector, Horacio (Ed.), Elementos de análisis económico del derecho, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, pp. 27-55.
19. Ver sobre este tema: Rojas, Schenone y Stordeur (h), op. cit., pp. 73 y ss.
20. Ello suele verse frecuentemente cuando se propone para la dirección de áreas comerciales o productivas del gobierno, o empresas estatales, a empresarios exitosos, quienes no obstante sus logros en el área privada, fracasan seriamente al asumir, desde la función pública, lo que a priori consideran una actividad similar, pero que se maneja con principios y reglas muy distintas.
21. Alchian, Armen, «Some Economics of Property Rights», Il Politico, 30, 4 (diciembre de 1965), pp. 816-829.
22. La idea de representación que supuestamente acompaña a la forma democrática de organización política finalmente constituye una ficción, en el sentido de que cada votante tiene incentivos y finalidades distintas al emitir su voto, aunque la mayoría coincida en el mismo candidato; cada voto individual tiene muy poco valor en términos electorales, y finalmente, al político sólo le interesa ser convalidado en la elección, pero a partir de ese momento, sus decisiones no están vinculadas a lo que supuestamente desean millones de personas que ni conoce ni sabe sus preferencias, sino a sus propios intereses y criterios.
23. Demsetz, Harold, «The Exchange and Enforcement of Property Rights» (1964), republicado en castellano como: «Intercambio y exigencia del cumplimiento de los derechos de propiedad», Hacienda Pública Española, 68 (1981), p. 280. Como han explicado sobradamente autores de la Escuela Austriaca de Economía, como Ludwig von Mises o Friedrich A. Hayek, sería imposible el cálculo económico sin la existencia de precios de mercado, institución que depende claramente de la existencia previa de derechos privados de propiedad.
24. Hume, David, Treatise on Human Nature, Clarendon Press, Oxford, 1978, p. 526.
25. Rojas, Ricardo Manuel, Análisis económico e institucional del orden jurídico, Ábaco, Buenos Aires, 2004, p. 173.
26. Diez-Picardo, I., y Ponce de León, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Civitas, Madrid, 1993, t. 1., pp. 120-121.
27. Grocio, Hugo, De iure belli ac pacis, t. 1, p. 16. Citado por Massini, Carlos I., La desintegración del pensar jurídico en la edad moderna, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, p. 67.
28. Rojas, Análisis económico e institucional del orden jurídico, op. cit., pp. 173-174.
29. Este texto fue la base del artículo 1197 del Código Civil Argentino, elaborado por Dalmacio Vélez Sarsfield, que disponía: «Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma».
30. En Argentina, un claro ejemplo de esta distorsión fue la ley 17711, que produjo varias modificaciones al Código Civil, al introducir figuras tales como la lesión subjetiva (artículo 954, 2.º párrafo), el abuso del derecho (artículo 1071, 2.º párrafo) y la teoría de la imprevisión (artículo 1198).
31. Sobre la cosa juzgada y los derechos adquiridos ver: Rojas, Ricardo Manuel, La decisión judicial y la certidumbre jurídica, Unión Editorial, Madrid, 2018, pp. 34 y ss.
32. Rojas, Ricardo Manuel, Fundamentos praxeológicos del derecho, Unión Editorial, Madrid, 2018.
33. Sobre la ilusión de certidumbre jurídica lograda a partir de la legislación escrita y compulsiva, puede consultarse la magnífica obra de Bruno Leoni: La Libertad y la Ley (Unión Editorial, Madrid, 1995, pp. 95 y ss.). Puede consultarse también: Rojas, Análisis económico e institucional del orden jurídico, op. cit., pp. 188 y ss.
34. Cooter y Ulen, op. cit., p. 105. A través de la teoría de juegos, y en especial de la negociación, las personas desarrollan estrategias de acción en distintos escenarios. Para ello, deberán evaluar costos y beneficios, así como el comportamiento esperado en los demás jugadores y las consecuencias futuras de sus actos en los casos de juegos repetidos. Una gran bibliografía sobre teoría de juegos y teoría de la negociación se ha desarrollado desde la economía. Es remarcable la utilidad que este desarrollo instrumental tiene para la elaboración de una teoría de la propiedad y los contratos. El ejercicio de derechos de propiedad y su instrumento, que son los contratos, se basan en buena medida en las decisiones estratégicas de las personas, que deben evaluar una cantidad de variables y consecuencias eventuales antes de tomar cada decisión.
35. Probablemente, el mejor ejemplo de cómo funciona un mercado sobre la base del ejercicio de derechos de propiedad mediante acuerdos voluntarios plasmados en contratos, basados en el sistema de precios, haya sido el famoso cuento de Leonard Read I, pencil, escrito en 1958 y republicado en el número de The Freeman de mayo de 1996. Plantea la autobiografía de un lápiz que proclama que ninguna persona es lo suficientemente poderosa como para fabricarlo. Sobre dicho cuento dijo Milton Friedman que no conocía otra pieza de literatura que tan directa, persuasiva y efectivamente ilustrara el significado de la mano invisible de Adam Smith —la posibilidad de cooperación sin coerción— y el énfasis de Friedrich Hayek sobre el conocimiento disperso y el rol del sistema de precios en la comunicación de la información, que logre que los individuos hagan cosas deseables sin que nadie tenga que decirles qué hacer (véase Rojas, Análisis económico e institucional del orden jurídico, op. cit., pp. 53-54).
36. Un buen ejemplo del fracaso de los intentos estatales de planificación social es el clásico libro de Friedrich A. von Hayek: Camino de servidumbre (Unión Editorial, Madrid, 2008). Este libro, dedicado por su autor «a los socialistas de todos los partidos», mostraba a finales de la Segunda Guerra Mundial los errores económicos tanto del régimen nacionalsocialista alemán como del comunismo soviético.
37. Rojas, Ricardo Manuel, Análisis económico e institucional del orden jurídico, op. cit., p. 34.
38. Ferguson, Adam, An Essay on Civil Society, citado por Barry, Norman, «The tradition of spontaneus order», en Literature of Liberty, 5 (1982), p. 22.